按照國務(wù)院年度立法工作計(jì)劃，制定《行政規(guī)范性文件制定程序條例》的工作正在積極推進(jìn)。對行政規(guī)范性文件的依法治理，是測量依法行政有效性的關(guān)鍵制度，是國家行政活動(dòng)須臾不能缺少的制度性工具。如果對行政規(guī)范的約束失效，將使法律法規(guī)等上位規(guī)范因不能最終傳導(dǎo)到位而被空置，產(chǎn)生行政權(quán)在施行階段脫離法律規(guī)范控制的風(fēng)險(xiǎn)。對行政規(guī)范的依法治理是行政法治現(xiàn)代化的基本標(biāo)志。行政法上以行政措施效力管理及其個(gè)案救濟(jì)等后端制度上為重心的傳統(tǒng)正在改變，對行政規(guī)范的依法治理在行政法體系中的優(yōu)先性已經(jīng)得到廣泛的承認(rèn)。

行政規(guī)范是行政決定和命令的規(guī)范形態(tài)，可以針對不特定對象或者特定群體普遍適用。在我國，對于行政規(guī)范最初的法定表述是有所謂“具有普遍約束力的決定和命令”。1989年公布的行政訴訟法第12條規(guī)定的不得提起行政訴訟的事項(xiàng)，包括“行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”。根據(jù)2001年中華人民共和國加入世界貿(mào)易組織議定書第2條（貿(mào)易制度的實(shí)施）第D款（司法審查）的規(guī)定，行政活動(dòng)依據(jù)包括了“普遍適用的司法決定和行政決定”，排序在“法律、法規(guī)”之后。這種具有普遍約束力的行政決定和命令可以有多種表現(xiàn)形式，行政規(guī)范性文件是其中之一?；趥€(gè)案性行政決定或者命令形成的行政作法和習(xí)慣，也可以形成有實(shí)際約束力的行政規(guī)范，但是它的制度約束性的明確度和適應(yīng)力低于行政規(guī)范性文件。對于適用特定群體賦予或者限制特定權(quán)利或者利益的行政決定，盡管適用的群體和內(nèi)容具有特定性，但是由于該群體內(nèi)不同人員之間存在實(shí)際差異性和適用行政決定的一體性，仍然可以認(rèn)為該行政決定具有普遍性特征，也可以納入行政規(guī)范的范圍。

行政規(guī)范的高度靈活性、復(fù)雜的結(jié)構(gòu)性和適用的廣泛性，使法律治理面臨極高的難度和巨大的挑戰(zhàn)。行政規(guī)范性文件，無論是創(chuàng)制性的，還是補(bǔ)充性和執(zhí)行性的，在基本內(nèi)涵上都具有法定職能范圍內(nèi)的酌情裁量屬性。它的適用對象和適用期限等，均可以根據(jù)實(shí)際需要進(jìn)行選擇和調(diào)整，一般不限于對上位規(guī)范或者上級命令的重述或者簡單的延伸應(yīng)用。這不但源于它與單項(xiàng)行政決定和命令的同根性，更是行政機(jī)構(gòu)應(yīng)對社會(huì)變化不斷進(jìn)行施政創(chuàng)新的活力所在，所以它是國家行政應(yīng)對管理需要所必須保留的履職方式。法律治理怎樣適應(yīng)這種以行政效能為基本取向的靈活多樣的行政規(guī)范制定活動(dòng)，是制定《行政規(guī)范性文件制定程序條例》所面對的重大使命。

對具有普遍約束力的行政決定和命令進(jìn)行法定程序約束的早期努力，體現(xiàn)在2001年發(fā)布的《規(guī)章制定程序條例》上，這一行政法規(guī)在2017年進(jìn)行了修訂。該條例規(guī)定，依法不具有規(guī)章制定權(quán)的縣級以上地方人民政府制定、發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令，參照本條例規(guī)定的程序執(zhí)行。參照是一個(gè)引導(dǎo)性的軟約束機(jī)制。一些地方曾以地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章的方式，進(jìn)行了制定程序方面的規(guī)范嘗試，也為后來進(jìn)行的全面依法治理提供了經(jīng)驗(yàn)和基礎(chǔ)?，F(xiàn)在應(yīng)當(dāng)根據(jù)依法行政的新要求，在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上采取更有效的措施和途徑實(shí)現(xiàn)對行政規(guī)范性文件的依法治理。

適應(yīng)行政規(guī)范性文件的行政屬性，在法律治理中對它的高度靈活性特點(diǎn)進(jìn)行更充分的體現(xiàn)是必要的。過于偏重行政規(guī)范形成的過程，模仿或者簡單移植制定上位規(guī)范的程序約束方法，都不能適應(yīng)當(dāng)代公共行政的風(fēng)險(xiǎn)性或者不確定性。上位規(guī)范大多屬于相對穩(wěn)定的制度性規(guī)則，不同于行政規(guī)范性文件及其由此形成的應(yīng)用型行政措施。它們之間盡管在制定程序上有一些共性，但是行政規(guī)范性文件與單項(xiàng)行政決定和命令的同根性決定了它們之間的差異性是主導(dǎo)方面。這種差異性還體現(xiàn)在制定主體上，行政規(guī)范性文件制定者的數(shù)量巨大，幾乎包括了各級各類行政機(jī)構(gòu)。

制定《行政規(guī)范性文件制定程序條例》，是對行政規(guī)范性文件進(jìn)行源頭治理的重要舉措。行政規(guī)范性文件的制定程序，主要有規(guī)范性規(guī)則制定和程序性法律權(quán)利兩個(gè)方面。根據(jù)行政規(guī)范性文件種類繁多結(jié)構(gòu)性強(qiáng)的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)設(shè)置多層的規(guī)范性規(guī)則制定程序。引入簡易程序、普通程序、特定程序和臨時(shí)程序，是體現(xiàn)結(jié)構(gòu)化制度設(shè)計(jì)框架的重要選擇。引入法律程序權(quán)利，在規(guī)范性規(guī)則制定文件制作程序中嵌入法律價(jià)值和植入法律支配機(jī)制，是依法治理規(guī)范性文件的重要途徑。

在科層制的行政體制中，行政機(jī)構(gòu)在規(guī)定行政措施和形成行政制度的時(shí)候，經(jīng)常提出提高行政便利度和行政效率的要求，出現(xiàn)簡單追求行政效能輕視依法行政的現(xiàn)象，所以引入法律上的程序權(quán)利是必要的。程序權(quán)利的種類，包括便于上級機(jī)關(guān)和專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)履職的監(jiān)督權(quán)、有利于提高行政公開的了解權(quán)、便于人民群眾、業(yè)務(wù)專家和相關(guān)利益群體提出建議和意見的參與權(quán)、便于改進(jìn)工作和優(yōu)化管理效果的評價(jià)權(quán)，以及支持行使程序權(quán)利的法律保護(hù)機(jī)制和制作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職責(zé)和程序義務(wù)，包括違法責(zé)任的追究程序。

（作者于安系清華大學(xué)公共管理學(xué)院政府法制研究中心主任、教授，中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)顧問）