□ 楊良宜

宣示判決/裁決

宣示判決/裁決與金錢(qián)判決/裁決的區(qū)別在于，前者并不會(huì)命令敗訴方支付某個(gè)具體的金額，而是由法院或仲裁庭以宣示的形式確認(rèn)某些事實(shí)、法律地位、誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)等。在國(guó)際仲裁，拿到宣示裁決也有很多實(shí)質(zhì)性的好處，也可以和金錢(qián)裁決書(shū)一樣。根據(jù) 1996年仲裁法之 S.66在法院轉(zhuǎn)為法院判決執(zhí)行：見(jiàn) The“Front Comor”(2012)EWCA Civ 27先例。

宣示判決是衡平法救濟(jì)，只在對(duì)雙方公平合理、有用/有幫助下才去作出。在《Senior Courts Act》之 S.19 與 CPR r.40.20 下，法院有作出“宣示判決”這種救濟(jì)的權(quán)力。宣示判決作為來(lái)源于“大法官法院”（Court of Chancery）的“衡平救濟(jì)”，好像各種禁令（包括止訴禁令）一樣，法院對(duì)于是否作出宣示判決是有“裁量權(quán)”。本來(lái)，如果法院愿意去作出禁令，就沒(méi)有道理去抗拒作出宣示，本質(zhì)上它們是同樣的衡平救濟(jì)。

有不少先例對(duì)如何行使裁量權(quán)提供了指引。其中最重要是這宣示救濟(jì)是否有幫助或是否真的對(duì)解決爭(zhēng)議有用。作為衡平救濟(jì)，也必須考慮這宣示救濟(jì)是否對(duì)雙方當(dāng)事人都公平合理。至于對(duì)雙方當(dāng)事人都是公平合理，可以“否定性宣示”為例。這種宣示是法院不愿意去作出，因?yàn)檫@是向法院（或仲裁庭）申請(qǐng)宣示他沒(méi)有法律責(zé)任，這顯示申請(qǐng)人是潛在的被告，例如在海事仲裁中就是將會(huì)被貨方或代位保險(xiǎn)公司。

“否定性宣示”的使用與近年的廣泛被使用

宣示的救濟(jì)也會(huì)使用在其他的“斗法”，如一個(gè)“否定性宣示”，通常的目的是希望盡快通過(guò)這種宣示判決或裁決，在外國(guó)法院的“平行訴訟”中造成米已成炊或“一事不再審”的結(jié)果。

在《合同的效力—虛假陳述、錯(cuò)誤、非法、脅迫等的影響》一書(shū)之第四章之 5.3段有介紹此先例的案情。合同，雙方使用的買(mǎi)賣(mài)合同格式是 FOSFA，適用英國(guó)法與倫敦仲裁。買(mǎi)方以賣(mài)方?jīng)]有交貨在瑞士法院提起訴訟索賠，賣(mài)方除了在瑞士法院質(zhì)疑管轄權(quán)外，也在英國(guó)法院申請(qǐng)一個(gè)“否定性宣示”判賣(mài)方在 FOSFA 合同適用的英國(guó)法下沒(méi)有違約責(zé)任。買(mǎi)方向法院申請(qǐng)撤銷原告“否定性宣示”的申請(qǐng)與中止英國(guó)法院訴訟轉(zhuǎn)交給倫敦仲裁去處理。只說(shuō)一審法院同意買(mǎi)方，但上訴庭（[1975]1 Lloyd’s Rep 470）的 Denning 勛爵認(rèn)為，作出宣示性判決對(duì)瑞士法院有幫助，所以不應(yīng)該撤銷。此外，雙方在上訴的過(guò)程中新提出了欺詐的爭(zhēng)辯，所以 Denning 勛爵認(rèn)為根據(jù) 1950年仲裁法之 S.24(2)，不應(yīng)該由原本約定的 FOSFA 仲裁而應(yīng)該由法院審理責(zé)任爭(zhēng)議，所以不同意中止。

筆者可以稍作解釋以上的做法，看來(lái)與今天是很不相同。在該案件的年代，通過(guò)立法承認(rèn) 1958年《紐約公約》的國(guó)家不多，連英國(guó)也不是。所以，更不會(huì)又好像在 The“Angelic Grace”(1994)1 Lloyd’s Rep.168先例后的做法，也就是英國(guó)法院會(huì)向買(mǎi)方作出強(qiáng)勢(shì)的“止訴禁令”，禁止在瑞士法院推進(jìn)訴訟。唯一能期待的就是在賣(mài)方的質(zhì)疑管轄權(quán)下，瑞士法院會(huì)接受雙方在 FOSFA 合同同意的倫敦仲裁比瑞士法院更適合審理該案件，自動(dòng)中止訴訟程序。但這是說(shuō)不準(zhǔn)，而如果瑞士法院繼續(xù)審理，由于 FOSFA 合同適用英國(guó)法，就會(huì)要通過(guò)英國(guó)法專家證人的協(xié)助了。Denning 勛爵認(rèn)為這不是處理得好辦法，出錯(cuò)機(jī)會(huì)也增加，干脆讓英國(guó)法院作出“否定性宣示”判決，造成“一事不再審”，會(huì)更能幫助瑞士法院。但上訴庭判決又被貴族院推翻，除了強(qiáng)調(diào)法院應(yīng)該絕少作出“否定性宣示”外，也不認(rèn)為這會(huì)對(duì)瑞士法院有幫助。

可介紹一些有關(guān)先例，較近期的 The“Wadi Sudr”(2009)EWCA Civ 1397先例，案情有關(guān)提單下的貨損索賠，提單持有人在西班牙法院起訴向船東索賠。同日，船東（背后是互保協(xié)會(huì)）在英國(guó)法院申請(qǐng)對(duì)提單持有人沒(méi)有責(zé)任的“否定性宣示”。西班牙法院判決是提單合并租約仲裁條文無(wú)效，而船東開(kāi)始倫敦仲裁并向英國(guó)法院申請(qǐng)一個(gè)有關(guān)提單仲裁條文的有效性的宣示判決。一審的 Gloster 大法官認(rèn)為申請(qǐng)有關(guān)仲裁條文有效性的宣示判決是在 The Brussels I Regulation(No 44/2001)適用范圍以外，所以作出一個(gè)宣示判決。但 Gloster 大法官拒絕作出任何否定性宣示，因?yàn)樵谟兄俨脳l文的情況下英國(guó)法院沒(méi)有管轄權(quán)對(duì)實(shí)體爭(zhēng)議的貨損責(zé)任作出宣示判決。但這在上訴庭被推翻，上訴庭判西班牙法院對(duì)提單是否合并租約的仲裁條文的判決在 The Brussels I Regulation(No 44/2001)下約束英國(guó)法院。

這些有關(guān)提單的貨損貨差爭(zhēng)議的案件很多，這方面做法與背后的原因也在較早段節(jié)有提及，所以不多介紹其他先例，只去一提在十分近期也在案情與內(nèi)地有關(guān)的 Maersk Guine-Bissau Sarl v Almar-Hum Bubacar Balde Sarl(2024)EWHC 993 (Comm)先例。

除了造成米已成炊或“一事不再審”的結(jié)果，原告申請(qǐng)宣示判決或裁決也可以是出于其他原因。例如在 Physiotherapy Network v Health and Case Management Ltd (2017) EWHC 1238 (QB)先例，原告與被告之間的兩份合同（一份是服務(wù)合同，另一份是保密合同）在 2013年 1月被終止，被告聲稱會(huì)向原告提起訴訟索賠損失，但什么都沒(méi)有做。之后在 2014年8 月 28日，被告又發(fā)了一封索賠的信函給原告。原告為了尋求商業(yè)上的肯定性以利對(duì)公司做出中長(zhǎng)期的計(jì)劃，提起訴訟申請(qǐng)法院作出宣示判決確認(rèn)原告沒(méi)有違約/毀約。

以上顯然與較早介紹的 Barclays Bank v Homan (1993) BCLC 680 先例的案情很不一樣，該先例是在一些情況如本來(lái)的原告仍未準(zhǔn)備好起訴（如仍在調(diào)查取證），沒(méi)有反索賠的原來(lái)應(yīng)是被告的一方先作為原告申請(qǐng)一個(gè)沒(méi)有責(zé)任的否定性宣示， 也說(shuō)不出太好的原因?yàn)槭裁匆炔患按剡@樣做。這對(duì)本來(lái)的原告是不公平，而衡平救濟(jì)是必須顧及在個(gè)別不同的案件對(duì)雙方當(dāng)事人都公平合理，所以Hoffmann 大法官拒絕作出否定性宣示。但案情一變?yōu)槿?Physiotherapy Network v Health and Case Management Ltd 先例的情況，就能成功申請(qǐng)作出否定性宣示了。

另一種近年廣泛被使用的申請(qǐng)否定性宣示的案件是知識(shí)產(chǎn)權(quán)/專利議糾紛與保護(hù)，這將在接下去介紹。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)或?qū)＠謾?quán)案件的宣示救濟(jì)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)的重要性已經(jīng)是毋庸置疑，尤其是在今天大量企業(yè)是以科技革命作為發(fā)展的基礎(chǔ)推動(dòng)力，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)既是有利于社會(huì)、人民生活發(fā)展，更是促進(jìn)科技進(jìn)步與企業(yè)發(fā)展的重要手段。而其中特別重要的就是對(duì)專利權(quán)的保護(hù)，專利權(quán)爭(zhēng)議糾紛中也是大量采用了宣示判決作為重要的救濟(jì)手段。筆者并非專利法的專家，但為了帶出與本段要針對(duì)的宣示判決的問(wèn)題，可以簡(jiǎn)單對(duì)專利問(wèn)題進(jìn)行一些背景介紹。

在英國(guó)法下最早的專利權(quán)做法出現(xiàn)在 1449年，當(dāng)時(shí)一位 John Utynam 先生為伊頓公學(xué)等學(xué)校制作了英國(guó)從未使用過(guò)的彩色玻璃，亨利六世特許賦予他 20年壟斷經(jīng)營(yíng)彩色玻璃等新技術(shù)的權(quán)利，以換取他在英國(guó)招收學(xué)徒、將技術(shù)引入英國(guó)。這種互惠互利，既有利社會(huì)，也有利開(kāi)發(fā)、引進(jìn)技術(shù)的人士的做法，就逐漸發(fā)展為今天的專利權(quán)。

在今天專利權(quán)也逐漸發(fā)展為包括三個(gè)方面的主要內(nèi)容：發(fā)明創(chuàng)造（對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案），實(shí)用新型（對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案），與外觀設(shè)計(jì)（對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)）。

在今天為了保護(hù)技術(shù)進(jìn)步與發(fā)展，賦予企業(yè)“壟斷”性質(zhì)的專利權(quán)，能夠給企業(yè)帶來(lái)的天文數(shù)字的利潤(rùn)。但對(duì)企業(yè)而言，申請(qǐng)專利也是要辯證與雙面看待，因?yàn)橄胍艿綄＠麢?quán)的保護(hù)，就必須公開(kāi)以明確到底保護(hù)了什么，也便于社會(huì)基于此公開(kāi)的技術(shù)作進(jìn)一步發(fā)展。換言之，看來(lái)專利權(quán)本就不是為了保護(hù)技術(shù)，而是要開(kāi)放技術(shù)，但換取一定時(shí)間的法律賦予壟斷性保護(hù)。有關(guān)技術(shù)與做法必然被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手獲得，一旦專利保護(hù)期限屆滿，顯而易見(jiàn)的是會(huì)有大量競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品出現(xiàn)。

典型的例子就是在制藥產(chǎn)業(yè)，據(jù)悉創(chuàng)新藥會(huì)涉及10年以上的研發(fā)周期，還要再有多年的推廣與市場(chǎng)檢驗(yàn)，而相比之下通用名藥/仿制藥的研發(fā)周期通常只有2到3年，還會(huì)是針對(duì)性對(duì)明星產(chǎn)品進(jìn)行仿制。再加上今天醫(yī)療藥物的高昂價(jià)格與利潤(rùn)，專利保護(hù)對(duì)于制藥企業(yè)而言至關(guān)重要，在今天也實(shí)際有一套復(fù)雜的專利保護(hù)手段。例如根據(jù)一份 2024年全球制藥企業(yè) TOP50 榜單顯示，在2023年美國(guó)默沙東（在美國(guó)稱為 Merk/默克，在其他地區(qū)為默沙東[Merck Sharp & Dohme]）銷售額超過(guò) 500億美元，而研發(fā)費(fèi)用就接近300億美元。在默沙東的產(chǎn)品中有一種可能是今天最暢銷的藥：可瑞達(dá)（Keytruda）?？扇疬_(dá)用于治療或?qū)拱┌Y，主要有效成分是帕博利珠單抗（Pembrolizumab），該成分最早是 2007年由荷蘭阿克蘇諾貝爾（Akzo Nobel）研發(fā)，幾經(jīng)流轉(zhuǎn)后在 2009年被默沙東以 410億美元獲取，并在 2014年獲得美國(guó) FDA 批準(zhǔn)上市。在上市后可瑞達(dá)的銷售長(zhǎng)期飛速增長(zhǎng)（多年保持 90%的增長(zhǎng)），到 2023年時(shí)可瑞達(dá)銷售已經(jīng)超過(guò) 250億美元。對(duì)于可瑞達(dá)，默沙東一直在建立“專利墻”作為法律防線，以壟斷性銷售與賺取巨額利潤(rùn)。據(jù)悉圍繞該產(chǎn)品提出了接近 130項(xiàng)專利申請(qǐng)，其中已有 50多項(xiàng)獲批準(zhǔn)。相關(guān)手段也很多，例如：

1.不僅僅是針對(duì)主要有效成分（帕博利珠單抗）申請(qǐng)核心專利，申請(qǐng)的專利中有接近四分之三涉及的是該藥物的生產(chǎn)方法或治療方法等相關(guān)專利。

2.專利逐漸與分批次提出。最早的專利申請(qǐng)是在 2003年就已經(jīng)提出，并且持續(xù)不斷提出新專利申請(qǐng)，有一半以上的專利甚至是在 2014年獲得 FDA 批準(zhǔn)上市后提出，還有專利申請(qǐng)?jiān)?2019年甚至之后提出。據(jù)悉目前仍然有大量專利都尚在申請(qǐng)過(guò)程中。

這帶來(lái)的后果是雖然針對(duì)有效成分的核心專利將于 2028年屆滿，但因?yàn)槠渌嚓P(guān)專利的存在，其他廠商想要在2028 年后上市仿制藥，必須還要繞過(guò)這些相關(guān)專利（例如是生產(chǎn)方法、治療方法等）。據(jù)悉目前已經(jīng)成功申請(qǐng)的專利中時(shí)間最久的已經(jīng)到 2036年，更不用說(shuō)還有尚在申請(qǐng)過(guò)程中的專利仍然有可能成功申請(qǐng)。這樣一來(lái)導(dǎo)致保護(hù)產(chǎn)品的時(shí)效就有好幾十年了，甚至目的就是要“永久”保持自己的壟斷地位，這帶來(lái)的天文數(shù)字的利潤(rùn)就更加無(wú)法估量。

但這樣的長(zhǎng)期壟斷市場(chǎng)地位顯然不是大量其他企業(yè)希望看到的，因此在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的背景下，其他企業(yè)也會(huì)想辦法針對(duì)。

具體的法律斗爭(zhēng)中的做法，就例如從頭質(zhì)疑核心有效成分專利的有效性，更是會(huì)在原始核心有效成分基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展與創(chuàng)新、研制出“新產(chǎn)品”后，等原始核心專利有效期屆滿或成功撤銷后，讓新產(chǎn)品加入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)與賺取利潤(rùn)。這些步驟都必然要面對(duì)的問(wèn)題是，在類似“專利墻”的保護(hù)下，是否在法律框架下被允許，是否涉及了對(duì)既有專利的侵權(quán)？對(duì)于想要參與國(guó)際商業(yè)活動(dòng)、合法合規(guī)競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)而言，就必須先厘清這其中的不確定性，肯定自己的產(chǎn)品能夠在市場(chǎng)上合法銷售，這才會(huì)花費(fèi)大量的時(shí)間與金錢(qián)對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行進(jìn)一步研發(fā)與推廣。也因此在今天有大量與專利相關(guān)、爭(zhēng)議標(biāo)的都是動(dòng)輒數(shù)十億美元等天文數(shù)字的案件。

而回到本章的主題，在這類專利案件中特別重要的就是宣示判決。

正是因?yàn)閷＠麢?quán)人會(huì)建立“專利墻”來(lái)保護(hù)產(chǎn)品在市場(chǎng)上的壟斷地位，今天的專利墻不僅僅是單一專利，而往往是申請(qǐng)的大量各種相關(guān)專利。在專利申請(qǐng)中也有“單一性原則”，即一項(xiàng)專利應(yīng)當(dāng)限于一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造/實(shí)用新型/外觀設(shè)計(jì)等，當(dāng)事人可以選擇對(duì)于例如是一個(gè)總的發(fā)明構(gòu)思下有所不同的發(fā)明分開(kāi)申請(qǐng)專利。這樣的好處就包括便于管理和審查，也便于明確一項(xiàng)專利權(quán)利與范圍等。

常常發(fā)生的是，在一個(gè)專利申請(qǐng)中，如果發(fā)現(xiàn)需要分開(kāi)一些“獨(dú)立”、有“顯著區(qū)別”的部分，這些部分就應(yīng)該單獨(dú)申請(qǐng)一項(xiàng)專利。此時(shí)將主要部分稱為母案，而分開(kāi)申請(qǐng)的部分稱為分案。在分案申請(qǐng)中再發(fā)現(xiàn)有單一性問(wèn)題，還要再申請(qǐng)分案的分案等等。例如，一種藥物，會(huì)因?yàn)榛瘜W(xué)品成分組合的細(xì)微變化、加上用藥劑量與方式的變化組合，就可能獲批為新專利。

小結(jié)

中國(guó)已經(jīng)是世界上發(fā)明專利大國(guó)。截至 2023年底，中國(guó)內(nèi)地發(fā)明專利擁有量達(dá)到 401.5萬(wàn)件，中國(guó)也成為世界上首個(gè)有效發(fā)明專利數(shù)量突破400萬(wàn)件的國(guó)家。

從本章前文中的簡(jiǎn)單介紹也能看到，今天世界上要依賴發(fā)明創(chuàng)造、各種技術(shù)革新并且證明有重大商業(yè)價(jià)值去賺取較長(zhǎng)期與穩(wěn)定的利益，絕不僅僅是技術(shù)本身或頂尖的科技人員。因?yàn)橹灰獙l(fā)明或革新商業(yè)化，就再也保不住，馬上會(huì)引來(lái)全球大量的“海盜”（盜竊或侵犯專利在英美是視為形同海盜：見(jiàn) Island Records Ltd v Corkindale [1978] Ch 122先例）。所以擁有專利也不只是去例行手續(xù)花幾千塊錢(qián)找代理登記或注冊(cè)專利就可以安穩(wěn)獲得壟斷性收益，更是要建立法律制度上的城墻保護(hù)自己，也要時(shí)刻準(zhǔn)備用法律手段擊退知識(shí)產(chǎn)權(quán)的海盜。

這也是今天各類技術(shù)發(fā)展與創(chuàng)新的現(xiàn)狀，大部分技術(shù)都不存在嚴(yán)格意義上的“壁壘”，競(jìng)爭(zhēng)的公司/企業(yè)之間也一般都常有技術(shù)交叉與互相借鑒，或是專利共享。但這些都不是天上掉下來(lái)的，而往往是昂貴的法律戰(zhàn)與高層次文斗后雙方妥協(xié)的結(jié)果。更不用說(shuō)今天不少中外企業(yè)自己是發(fā)明或創(chuàng)新不了，或因?yàn)樘y更是抱著四處“借鑒”的心態(tài)。

今天筆者遇到不少中國(guó)公司/企業(yè)在走到國(guó)際層面競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)候，往往會(huì)因?yàn)樯岵坏没蓭熧M(fèi)而吃虧。而對(duì)于依賴科技推動(dòng)的各類新興企業(yè)來(lái)說(shuō)，這種心態(tài)更加要不得，既要會(huì)用法律保護(hù)自己，也要會(huì)用法律幫助自己開(kāi)拓國(guó)際市場(chǎng)，只要還想合法合規(guī)參與國(guó)際業(yè)務(wù)與競(jìng)爭(zhēng)，就不能撿了芝麻丟了西瓜，因?yàn)楣?jié)省與巨大利潤(rùn)相比微不足道的法律費(fèi)用而吃大虧。筆者相信會(huì)有一些中國(guó)企業(yè)是明白這方面的重要性。

當(dāng)然更要強(qiáng)調(diào)的是，中國(guó)公司/企業(yè)光是肯花律師費(fèi)仍是遠(yuǎn)不足夠。整體提升企業(yè)決策人的國(guó)際商業(yè)思維與法律水平到與西方公司接近甚至平起平坐是更加重要。如果選擇律師時(shí)，仍停留在考慮英語(yǔ)是否說(shuō)得流利、是否名校畢業(yè)、是否通過(guò)朋友介紹等方面，恐怕花費(fèi)多少冤枉的律師費(fèi)也只是做冤大頭，在商場(chǎng)如戰(zhàn)場(chǎng)不斷在發(fā)生的生死搏斗中不會(huì)有好結(jié)果。